Relevant essentiellement des régimes de la concession et de l’autorisation, les outils juridiques qui organisent les partenariats public-privé du secteur portuaire africain sont parfois inadaptés. Ils doivent donc évoluer pour mieux prendre en compte les attentes des opérateurs privés en termes de stabilité et de sécurité. En particulier, une meilleure application des règles de concurrence et un assouplissement du droit de la domanialité publique favoriseraient certainement les investissements privés.

Cet article est extrait du numéro 26 sur le secteur portuaire en Afrique

Les politiques de développement considèrent, aujourd’hui encore, les ports maritimes comme des infrastructures de transport essentielles, qui conditionnent l’émergence économique des pays africains (Daudet, 2014). La raison en est simple : plus de 80 % du commerce extérieur de ces pays – y compris ceux dépourvus de façade maritime – transite par les ports.

Le secteur est d’ailleurs en pleine mutation. Une nouvelle gouvernance entrepreneuriale se met en place dans les ports maritimes africains et les stratégies de développement des autorités portuaires s’appuient désormais sur des équipements performants, sur la réactivité commerciale, la culture du résultat et sur une gestion transparente. De façon croissante, les ports maritimes africains prennent non seulement en compte les exigences des opérateurs du transport multimodal mais les invitent aussi à participer à des partenariats techniques, économiques et financiers. Ainsi, les autorités portuaires d’Abidjan, de Kribi, de Dakar, de Conakry, de Pointe-Noire, de Tanger-Méditerranée ou de San Pedro, délèguent désormais à des opérateurs privés leurs activités de manutention, de stockage et plus largement, l’exploitation des terminaux.

Les partenariats public-privé (PPP) qui organisent ces délégations de mission reposent sur une pluralité d’instruments juridiques. Mais en Afrique, la sécurité juridique des affaires n’est pas toujours garantie ¹, alors qu’elle est un préalable indispensable au développement économique des ports. De plus, les outils juridiques sur lesquels reposent les PPP doivent être adaptés aux nouveaux enjeux (juridiques, économiques et politiques) et à la modernisation en cours du secteur.

CONCESSIONS ET AUTORISATIONS, LES INSTRUMENTS JURIDIQUES DES PPP

Les instruments juridiques traditionnels qui ont contribué à la réussite des PPP dans les ports africains relèvent essentiellement du régime de la concession et de celui de l’autorisation. La concession portuaire est une convention qui a pour objet l’externalisation d’une mission globale, impliquant l’occupation et l’exploitation d’un espace du domaine public portuaire (DPP). Cette concession est établie au profit d’un partenaire privé et concerne le plus souvent l’exploitation d’un terminal portuaire ou d’un outillage public portuaire. Les parties signataires de conventions d’exploitation d’un terminal portuaire (CET) se réfèrent souvent à un modèle de convention dit « Build, Operate, Transfer » (ou BOT), qui permet l’externalisation de tout un service public portuaire, de la conception d’un projet à son exploitation, en passant par son financement et la construction. Ce type de convention permet de concilier à la fois les attentes des administrations portuaires (désireuses d’externaliser des missions globales), des opérateurs privés (souhaitant rentabiliser leurs investissements) et des bailleurs de fonds institutionnels qui souhaitent mettre le dynamisme des partenaires privés au service de l’intérêt général. La convention de concession d’outillage public portuaire vise, elle, à déléguer à un partenaire privé l’exploitation de hangars, d’installations de stockage d’hydrocarbures, de postes d’accostage, de silos céréaliers, etc. Le partenaire privé réalise le plus souvent des travaux, même mineurs, avec pour effet d’occuper privativement le DPP. Cette convention de concession est alors qualifiée de délégation de service public jumelée à concession domaniale.

Les outils juridiques sur lesquels reposent les PPP doivent être adaptés aux nouveaux enjeux et à la modernisation en cours du secteur.

En parallèle du régime de la concession existe celui de l’autorisation : toute utilisation privative du domaine public portuaire est soumise à l’obtention préalable d’une autorisation d’occupation délivrée par l’autorité portuaire. Les autorités peuvent donc accorder, selon les cas, une autorisation d’occupation temporaire (AOT), une autorisation conventionnelle portant occupation du domaine public ou bien une autorisation d’outillage privé avec obligation de service public. En règle générale, les autorités portuaires accordent de simples AOT pour les occupations privatives de courte durée qui ne nécessitent pas d’investissements importants – cela peut être le cas, par exemple, pour des activités de restauration sur le domaine public portuaire à l’intention des dockers. En revanche, lorsque ces occupations privatives nécessitent de lourds capitaux et la réalisation d’importants travaux, il peut être nécessaire d’établir une autorisation conventionnelle d’occupation du domaine public, une concession domaniale ou une concession de voirie. Cette convention de concession est de longue durée et l’autorité portuaire accepte de donner des assurances de stabilité aux opérateurs.

Ces instruments juridiques sont les supports traditionnels des PPP. Ils contribuent à la valorisation des espaces portuaires et à la modernisation des services publics et participent donc à l’évolution et au développement des ports africains – qui tendent à devenir rentables et performants. Pour autant, ces instruments juridiques doivent s’adapter aux nouveaux enjeux qui s’imposent à la collaboration entre secteurs public et privé.

 

NÉCESSAIRE MUTATION DES INSTRUMENTS JURIDIQUES

La précarité des autorisations d’occupation du domaine public portuaire semble bien peu adaptée aux partenariats avec le secteur privé.

Les instruments juridiques traditionnels sont en effet restés le reflet d’un discours issu du droit colonial. Or, l’adoption de nouvelles politiques de gouvernance des ports africains, dans un contexte marqué par la gestion entrepreneuriale et la logique concurrentielle, exige une mutation de ces outils pour répondre aux nouvelles aspirations des investisseurs privés – qui demandent désormais que leurs investissements soient sécurisés.

Les qualifications juridiques des outils traditionnels qui ont permis le succès des PPP sont parfois inadaptées, comme le montre par exemple la convention de concession du deuxième terminal à conteneurs du port d’Abidjan. La qualification retenue – une « concession de service public » – va à l’encontre des standards internationaux de la gestion moderne des ports. Certes, par le passé, l’exercice de la manutention relevait du service public car il était effectué à l’aide d’outillages publics ; mais à présent, les opérateurs internationaux offrent des prestations identiques en utilisant des outillages privés. Le choix effectué par l’autorité portuaire d’Abidjan s’inscrit donc à contre-courant de l’exploitation internationale des terminaux portuaires.

Aussi, faut-il noter que la précarité des autorisations d’occupation du domaine public portuaire semble bien peu adaptée aux partenariats avec le secteur privé. Le discours juridique portant sur les ports africains considère la « précarité » des occupations privatives du domaine public portuaire comme l’un des principes essentiels du régime de la domanialité. L’administration portuaire peut ainsi mettre fin, à tout moment, à l’occupation privative du domaine public, par décision unilatérale, en l’absence même d’une faute de l’occupant. Cela ne semble pas conciliable avec la logique partenariale, fondée sur des garanties juridiques solides offertes aux investisseurs.

D’ailleurs,  les  pratiques  évoluent.  En  Côte  d’Ivoire, par exemple, les investisseurs privés ont des droits réels leur permettant de fournir des  garanties  à  leurs  prêteurs.  La  propriété des ouvrages qu’ils édifient sur le DPP leur est reconnue. Mais malgré ces progrès, les opérateurs portuaires estiment qu’au regard de l’importance des capitaux investis dans les ports, leur protection sur le domaine public demeure encore bien fragile.

AJUSTER LES RAPPORTS ENTRE POUVOIRS PUBLICS ET OPÉRATEURS PRIVÉS

Nombreux sont les rapports économiques (voir par exemple MLTC/CATRAM, 2013) qui continuent d’affirmer que le développement des ports maritimes est indispensable à l’émergence des pays africains. Un ajustement des rapports entre les pouvoirs publics et les opérateurs portuaires est nécessaire, eu égard au rôle croissant du secteur privé dans l’activité et la gestion des ports. En effet, «   l’occupation du domaine public n’intervient pas dans le seul intérêt des occupants. La collectivité gestionnaire profite également de la valorisation que ceux-ci apportent par leurs investissements et par les activités qu’ils y exercent. Les intérêts sont réciproques. » (Rézenthel, 2001).

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La modernisation de la gouvernance des ports africains impose donc la mutation des outils juridiques qui articulent les partenariats public-privé. « Ces contrats doivent être obligatoirement soumis à un régime équilibré et minutieusement réglementé, ainsi qu’à un cahier des charges fixant clairement les droits et obligations de chacun »  (Ndendé, 2013).

La modernisation de la gouvernance des ports africains impose la mutation des outils juridiques qui articulent les partenariats public-privé.

Il faut appliquer pleinement les règles de la concurrence  dans  le  choix  des  opérateurs  privés et remettre en cause la précarité qui entoure, dans de nombreux ports africains, les autorisations d’occupation privative des espaces domaniaux. Plus précisément, trois recommandations peuvent être formulées. Le droit de la domanialité publique, tout d’abord, doit s’adapter au contexte spécifique des économies africaines et favoriser leur participation au commerce maritime mondial. En effet, il faut admettre que certaines dépendances domaniales ayant une vocation économique prépondérante (comme les ports maritimes) doivent faire l’objet d’une protection juridique plus souple et plus dynamique, favorable aux partenaires privés. Ces dépendances doivent être affranchies des règles qui privilégient le gestionnaire du port et pénalisent les investisseurs privés sans justification juridique véritable. Par ailleurs, rien n’interdit aux gestionnaires des ports africains de proposer des contrats sui generis,  adaptés aux besoins de leurs zones portuaires, dans le respect des règles de la domanialité publique. Enfin, les gestionnaires peuvent envisager le déclassement de parcelles domaniales en vue de permettre des implantations industrielles ; ces accords peuvent prendre la forme de contrats de droit privé, comme les baux à construction.

Note de bas de page :

1 Comme le montre, par exemple, la résiliation par décret du Président de la République de Guinée, le 8 mars 2011, de la convention de mise en
concession du terminal à conteneurs du port autonome de Conakry, initialement accordée à Getma International.

 

RÉFÉRENCES

Daudet, B., 2014. Les villes portuaires subsahariennes : enjeu(x) de croissance(s). Questions internationales – Les grands ports mondiaux, n° 70, pp. 85 à 89.
MLTC/CATRAM, 2013. Rapport final  Étude de marché sur les terminaux portuaires à conteneurs en Afrique de l’Ouest et du Centre.
Ndendé, M., 2013. Les pays africains doivent se doter de législations portuaires adaptées. Jeune Afrique, 8 août. Disponible sur Internet : www.jeuneafrique.com/17870/economie/les-pays-africainss-doivent-se-doter-de-l-gislations-portuaires-adapt-es/
Rézenthel, R., 2001. Vers une meilleure protection contre la précarité de l’occupation du domaine public. AJDA, 2001, p. 1025.